实践理由与法律推理,钻石人生

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2019年11月14日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:法理学 法律推理 [ 导语
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本文是中国人民大学法学院教授,中国政法大学法理学研究所副所长,陈景辉教授的著作《实践理由与法律推理》的开篇导言,经作者授权发表。在书中,作者思考了法律、道德与实践推理之间到底是何种联系,法律理由与道德理由在实践推理中所扮演的角色有怎样的关联。从五部分来阐述如何完成法律推理理性化的任务,甚至达到避免社会分裂的终极效果。值得一阅。[
内容摘要 ]
民众在立场上的差异,甚至分裂,在我看来,正是“法律下的生活”成为现代社会之宿命的根本原因。以恰当的方式将观念分歧限制在一定程度之内,也才有机会避免由此引发社会离散的恶果。只要观念上的分歧不至于引发行动上的对立,我们就会在获得价值多元所带来的那些好处的同时,有条件维系着一个社会的基本存在。[
内容 ]

作者|五花马

对于身处现代社会之中的人们而言,“法律下的生活”不但早已成为日常生活的基本样态,甚至这种生活的出现本身就具有某种命中注定的必然性,以至于人们已经开始遗忘“没有法律的生活”究竟是何种滋味。这样的感受,同样也为身处迅速转换时期的中国民众日渐熟悉。他们一开始是从“依法治国”或者“法治国家”这种颇具政治意味的名词中,体会到法律对于政治结构可能拥有的巨大影响力。不过,由于种种原因,政治结构的问题并未真正成为人们政治生活中的重要组成部分,如果将政治生活视为某种公共生活的话。只有当法律以各种方式频繁与人们的日常生活纠缠的时候,它对公共生活而言,才真正算得上是至关重要的。其中,案件的诉讼与裁判,必然是法律与日常生活相互纠缠的通常形式。尤为重要的,即使民众一开始可能只是因为“猎奇”或者“看热闹”之类的原因,产生了关注案件诉讼的最初冲动,但是他们很快就会发现旁观者和参与者的身份是可以轻易倒转的,“观察者”的中立姿态无法始终保持,他们随之也就有了发表意见和看法的基本理由。一旦这些部分逐渐丰富起来的时候,它们就会成为公共生活中的主要话题。


然而,这些意见的发布本身之所以具备话题性,不仅仅是因为每个民众都是潜在参与者这个公共性或者政治性的部分,而是因为民众在看法上已经有所分歧、甚至在某些情形中存在着严重的姿态对立。即便是通过联系某些基本价值或者原则的方式来对这些讨论做抽象化的处理,这样的做法还是无法保证每次均能获取共识性的看法与姿态。这种情况表明:民众在立场上已经有所差异,甚至已经有所分裂。在我看来,这一点正是“法律下的生活”成为现代社会之宿命的根本原因,因为现代社会原本就是一个立场或者价值分裂的社会。而之所以中国社会逐渐走向了“法治社会”,其背后的根本原因,也是由于我们这个社会价值共识正在减少、观念分裂日趋增加的现实。我们对法治或者法律之下的生活要求有多么迫切,就意味着我们这个社会观念分裂的程度有多大。或许我不应当使用“分裂”这个近乎危言耸听的语词,而是应当选择“多元”这个更为中性的表达,不过这样的做法并未减低问题本身的严重程度。如果不能对此给予有效回应,巨大的灾难性后果必将随之而来。通常,“重寻或者重建共识”被视为最为重要的因应手段,然而这样的做法
不但是一个无视现实的过分理想化的方案,而且还会遗失“多元”可能带来的“自由”之类的好处。

刚刚读了雅理读书上刘星教授的《认真对待德沃金》一文,只觉得眼前天光云影花团锦簇,心头诸多感觉难以言表,登时,想起一封信来,必须插播:

正因为如此,法律理论家就不能如同社会的普通民众一样,过于关注具体案件裁判中所涉及的一城一地的得失,而是应当就其背后的“多元”问题做整体式的思考。只有这样,才有可能以恰当的方式将观念分歧限制在一定程度之内,也才有机会避免由此引发社会离散的恶果;否则,我们这个社会就不过是一群人的简单集合,而不再能够被合理地称作一个社会。问题是,将观念分歧限定在何种程度才能真正避免社会的分裂呢?答案很简单,只要观念上的分歧不至于引发行动上的对立,我们就会在获得价值多元所带来的那些好处的同时,有条件维系着一个社会的基本存在。这一点,正是本书被冠以“实践理由与法律推理”的根本原因,因为“实践理由”这个概念以及由此带来的理性化的效果,正是避免因观念分歧引发社会分裂的基本条件。由此一来,实践理由必然成为我们思考法律推理问题的基本出发点和最终归宿,同时这也迫使我们必须提高法律推理问题的论证强度,而与具体的案件争议保持一个合理的观察距离。除此之外,提高论证强度的原因还在于,实践理由同法律基本属性的问题也有紧密的关联,所以法律推理的问题必定还会牵涉到法律理论上的基本立场,虽然我并未在此书中明确表达法律实证主义的基本主张,但是细心的读者依然会发现这个部分的内容隐含其间。

爱玲先生雅鉴:登高自卑,行远自迩。昨日自你处归来,心头盘唱这八字。上海的云影天光,世间无限风华,都自你窗外流过。粉白四壁,乃是无一字的藏经阁,十八般武艺,亦不敌你素手纤纤。又忆及苏轼天际乌云帖道,长垂玉筋残妆脸,肯为金钗露指尖,万斛闲愁何日尽,一分真态更难添。我于你面前,无可搬弄,也只有这一真字诀。

是啦是啦,这是胡兰成第一次见到张爱玲后,写给她的….告白….!当然,彼时,她看他也是…命中当有此一劫…..“他一人坐在沙发上,房里有金粉金沙深埋的宁静,外面风雨淋琅,漫山遍野都是今天。”

弱弱的说,感觉这几句话,大概类似于我看完刘星写的德沃金……..当然,我也觉得这样说似乎是八竿子打不着….有些牵强….

但感觉这档子事嘛,就酱!

当我将“实践理由”与“法律推理”这两个问题结合起来的时候,法律推理的理性化问题就成为贯穿本书的基本线索。如果将这个中心任务做进一步的分解,以下五个部分就会依次展现在我们面前:首先,为了实现“有效解决行为上的分歧、容忍看法上的分歧”这个中心任务,法律推理必然同时负担了双重任务:法律推理不但表现为依据实践理由进行的公共判断,而且还是落实特定实践理由的具体化过程。其次,公共判断的理性化,不能脱离实践理由而单独存在,因此一个“准形式主义”的基本立场就会呈现出来;同时,实践理由的具体化,更是要求我们集中关注实践理由的具体类型。再次,很容易就会发现,实践理由有两个基本类型:一阶理由与规则。其中,一阶理由因其本身就是道德理由,所以其理性化能力毋需别寻他途,关键的问题是规则的理性化如何获得。假如规则不能在一阶理由之外寻找理性化的基础,那么一阶理由与规则的划分就会归于消灭。针对这个问题,我依据“内在价值”的基本概念,讨论了规则是如何以有别于一阶理由的方式获取理性化的。第四,“解释”通常被认为是由实践理由的模糊性引起的现象,并且终结于道德上的最佳化判断。通过深入检讨这种看法背后的理论资源,依据一阶理由与规则在文义上存在的重要差别,我认为解释不但是一个仅与规则有关的现象,而且也是只发生在规则文义范围之内的现象。最后,当规则的文义无法解决待决纠纷时,类比推理必然会牵涉进来,而类比推理的理性化是个备受质疑的问题。我通过将类比推理区分为两个基本类型:规则之下的类比推理与一阶理由之下的类比推理,然后分别指出它们各自的理性化条件。通过以上的阐述,我相信:不但法律推理的理性化任务足以完成,社会分裂亦有机会因此而避免。

又仿佛置身于一场武林大会,高手过招,缠斗难分之际,不世之出的神人叶底藏花甫一出手,电光火石,胜负已分,盟主易位,学界弄潮,开启属于自己的时代。

本文作者:陈景辉

剩下我等吃瓜群众,屏息敛气,三魂六魄,久久不能归位…….

实习编辑:姬佩珩责任编辑:贺舒宇

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我曾在《清歌一曲月如霜:一个法律人的文艺呓语》一文中,这样表达对刘星教授的印象:一直很喜欢两个人,刘星和朱伟一。白居易的《中隐》说“大隐住朝市,小隐入丘樊。丘樊太冷落,朝市太嚣喧。不如作中隐,隐在留司官。似出复似处,非忙亦非闲。不劳心与力,又免饥与寒”。

在我眼里,刘星、朱伟一是颇具“中隐”气质的人。

“朱伟一的随笔像炉边闲话、朋友聊天,文笔幽默,轻松,好东扯西拉。但通篇文章看完了,发现他原来有一种调子在里面。这调子是一种风格,更是某种思想观念上若隐若现的主旋律。读多了以后,就能认出他的风格。内容浸透了骨髓的动人,语言浸透了骨髓的动人,结构浸透了骨髓的动人。把六十年代出生的人,今天主流社会群的人来了一番叙述抒情,令人唏嘘,坐立不安。思想的明晰、开阔,态度的凄婉,对语言的继承达到了极高的完美。难得一见的散文矣。”

这是《南方周末》对朱伟一的评价,在我的感受里,刘星完全可以归属同类。

我对刘星教授的喜欢,可以从大学二年级第一次读到他的《西窗法雨》这本小书开始,清新流畅,别开生面。可能是太喜欢,也可能是太闲,总之,我将此书手抄了一遍。

后来再读到他的《法理学导论》这本教材,类似于美国法科学生的通关必读之《法律之门》,资料繁杂如百科全书,观点争鸣,思维推演,一本启发思辨,开放式的法理学教材,令人惊喜,难忘。

然而,苏力教授却说:法理学是不适合用教科书的呀….

他说:“我觉得目前中国目前没有好的法理学教材,为什么我不去写一本呢,因为我怕写了以后贻误青年,大家学的时候觉得还可以,结果考研考司法考试的时候通不过,那我不是害了别人吗,所以干脆就不写,不写比较合适一点,也不得罪人。”

哈哈,我被这番又霸气又无辜的话,差点笑晕过去。

讲真,放眼当今学界,像力叔这样看透又说透的大咖,实在是凤毛麟角。不是水平不够,就是底气不够,这话必须是才学与性情兼具之人,才能说得如此….气定神闲!

当然,关于法理学教材书,力叔的核心意思其实是在讲:法理学到底学什么?怎么学?

他说:

“法理不是关心具体的某一个法条,而是关心这些法条,这些法律规则、制度、概念是怎么发生的,它背后的到底起什么作用,总体的法律制度起什么作用。因此,最重要的是学法理,是去培养自己的一种理论思考的能力,并不仅仅是逻辑思考的能力,对问题总体的把握,对政治的把握,对经济的把握,对社会的把握,注意,并不是你一定要学政治学经济学社会学,或是其他学科,而是你有一种基本的把日常生活中获得的关于政治经济文化等等各方面的东西变成你法学家思考的基石,因为法律固然是社会当中最重要的机制之一,但它一定是在社会的政治经济文化等各个方面的协调下去起作用的,因此,千万不要把法律看成是绝对的。你需要对自己的职业和学术有一个最高的关切,但在思考整个中国问题时,却不是把它放在第一位,而是从你的立场,用你的知识,推动社会的利益。

大家在学习法律的过程中,获得一个对自己本学科,对自己的能力,对本学科的界限要有一个适度的理解。如果说法学是个制度化,任何制度都只能解决一些问题,法学法理学也只能解决一些问题,整个法学也只能解决社会中一部分问题,一定要培养出这种能力,一定要知道,哪些东西从情理上去理解对方。

最终说来,学习法理,是为了提高我们对法律的掌握,对法律问题的思考,提高分析问题,解决问题的能力。大家一定要有一种,既要深入进去热爱它,同时又能嘲笑它的能力。做事情一定要认真,但反过来这个事情真是这么回事吗,有这个能力才能深入浅出,这是对自己能力的提高。

这就是为什么法理学不适合用教材去讲。”

所以,你看,力叔一片苦心孤诣,苍天日月可鉴啊……

哎呀,又扯远了,我要说的,其实是,德沃金。(专注跑题30年,我也是没救了…..)

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2013年2月14日,德沃金辞世。学界的哀婉之辞是:人类思想苍穹的一颗巨星陨落。

纽约大学法学院称他为:“大概是少数一两位在二百年后仍会被法律学者所研读的当代作者”。

霍尔堡奖学术委员会这样称赞德沃金:“致力于发展一套具有原创性与高度影响力,将法律奠基于道德之上的理论;这套理论具备将抽象的哲学观念与论证和日常具体的法律、道德与政治关怀相结合的独特能力”。

纳尼,毫无疑问,德沃金是当今世界最具影响力的法理学家和政治哲学家之一。他不仅和哈特等引领了法理学在当代的激辩和重生,他的正义理论足以和罗尔斯相提并论,他的时事评论所树立的标准,是绝大多数公共知识分子难以超越的。德沃金不仅是当代法政哲学家的典范,而且也将是未来法政哲学家的典范。

德沃金生前最后一本著作是《刺猬的正义》。

在这本书的最后,德沃金写道:“我们的生活如果没有尊严只不过转瞬即逝。但如果我们努力过一个好的生活,我们便创造了更多的东西。我们为我们必死的命运下了一个注脚。我们将我们的生命变成了浩瀚的宇宙星尘中的一粒粒钻石。”

那么,德沃金使得他自己成为宇宙星尘中的一粒钻石了吗?

从《刺猬的正义》这本书名说起,古希腊诗人阿奇洛库斯有一句名言:“狐狸知道很多事,但刺猬只知道一件大事。”

德沃金说,这也可比喻两种类型的哲学家,狐狸型的哲学家对正义抱有怀疑态度,所论之道德困局,往往发人深省;但刺猬型哲学家不同,他们直指根本问题,要给出一个终极答案。他觉得,自己终身所做的工作,便是尽一个刺猬型哲学家的天职。

德沃金一生著作颇丰,其中《认真对待权利》、《法律帝国》、《原则问题》、《自由的法》、《至上的美德》,足以名垂青史。

在这些著作中,德沃金不断阐释和深化其权利理论,将之运用于解决美国社会的各种重大争议。

几乎所有的当代法学理论家都感到有必要把他们自己的观点建立在对德沃金的观点的评述上,而无沦对之是同感,还是反感。

值得注意的是,德沃金毕业后曾为美国联邦法院最著名的汉德法官做过一年助理,也做过四年律师,但很快回到大学任教。

德沃金VS汉德。1957年,德沃金因为在哈佛大学成绩优异而被选为汉德法官的法律助手。当时大名鼎鼎的汉德已经85岁了,德沃金20来岁初出茅如,他公开质疑汉德法官“霍姆斯讲座”的讲稿,批评汉德对布朗案的评价。尽管如此,汉德法官后来非常欣赏德沃金的才华,称赞德沃金是“我所有法律助手里最优秀的一位”。司法克制是汉德法官终生的司法哲学,他反对法官依据宪法宣布立法机关或者行政机关的法令无效。德沃金针锋相对,将他理想中的法官比作希腊神话中的大英雄赫拉克里斯,宣称“法院是法律帝国的首都,法官是法律帝国的王侯”。

汉德法官是美国历史上最伟大的四位法官之一,其他三位分别是霍姆斯、布兰戴斯和卡多佐。但汉德从未担任过联邦最高法院大法官。曾经有人问法兰克福特大法官谁是联邦最高法院最伟大的法官,他回答说,最伟大的法官不在最高法院。(关于汉德法官的更多资料可参照何帆法官翻译的《永远的勒尼德•汉德法官》)

德沃金说:“我曾努力为我的决定负责,不虚度此生,当我还是一个华尔街律师的时候,我意识到这并非我想要的生活。所以我选择离开,从事更有意义的事,也就是为那些疑难、重要和有价值的事情而思索和辩论。”

1962年,30岁的德沃金取得了其学术生涯的第一个职位,任耶鲁大学法学院副教授。此后他在牛津大学、纽约大学任教,再也没有离开过学术界。

德沃金VS哈特:法理学的“瑜亮之争”

1967年,德沃金在《哈佛法律评论》上发表《规则的模式》一文,这是他向法学界投下的一枚重磅炸弹,“他的颠覆,是一场切中要害的法理学革命”。

德沃金的成名作《认真对待权利》直接对哈特理论提出批评,由此开启了德沃金与牛津大学法理学教授哈特长达40年的学术“瑜亮之争”。抛开繁枝末节,这场争论的中心是“法律和道德究竟有无必然联系”这一古老而扰人的题目。

哈特的法律实证主义把法律视为一种约定俗成的社会事实。即,法律要求什么、禁止什么或者许可什么完全取决于特定政治社群既往的立法决定或司法判决,而无关乎道德评价。将法律放在一边,将道德规则隔离在法律体系之外。法律是什么是一回事,法律是否符合一条道德标准是另外一回事,“恶法亦法”。

但在德沃金看来,实证主义的这个看法不是对我们真实法律实践的忠实解说,因为它忽略了法律实践中公民、律师和法官之间在法律判断上存在着广泛而深刻的分歧,分歧的实质源自于我们拥有法律实践之道德目的的不同观念。说到底,无论怎样的司法判决,其必定包含一个道德论述的根据,它是司法判决的“无声序幕”。德沃金在规则之外发现了“原则”,并且论证说原则与规则不同,原则对法官也有约束力。更重要的是,原则无法通过“承认规则”识别出来,它的约束力来自于法律界长时期形成的妥当感,它本身是道德原则。

对法律实践之道德目的的敏感和反思促成了德沃金著名的法律解释理论。解释的对象,并非法律条文中具体的规则或原则,而是作为整体的法律实践。

其实,没有哈特,可能就没有德沃金的学术崛起。早在牛津求学期间,哈特便注意到这个学习成绩异常优异的学生。德沃金到牛津任教后,开始对哈特的法实证主义提出了几近全面、毁灭性的批判。但,哈特赏识他的才华,仍然力荐他接替自己,担任牛津大学法理学首席首席教授。从1969年开始,德沃金担任该职位直至1998年。出任牛津法理学教席对德沃金的学术生涯来说,是个巨大的转折,德沃金的主要学术思想也都奠基于这个时期。

讲真,哈特与德沃金,倒是让我一下子想起欧阳修与苏轼的关系:老夫当退让此人,使之出人头地。

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