债权人视角下物保与人保的统一,论民法典分则中担保制度的独立成编

2019年12月15日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:民法典编纂 担保物权
民商合一 [ 导语 ]
担保制度在民法典分则中被分置于物权编和合同编,人为割裂了人保与物保制度,增加了法律适用的难度。对担保物权的狭隘定位束缚了担保方式的发展与创新。对此,武汉大学法学院张素华教授在《论民法典分则中担保制度的独立成编》一文中,重新审视了担保物权的性质,梳理了担保制度的历史演变及当代诉求,其主张担保制度在民法典分则中应独立成编,以满足市场多元化的要求,保持担保体系的开放和统一。
一、担保物权性质之再考证

2019年12月27日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:担保物权 物保 人保
债的担保 [ 导语 ]
传统民法基于物保和人保在性质和效力上的差异,习惯在两个地方规定狭义担保:一是“物权法”中的担保物权,另一则是“债法”中的保证制度。除历史外,这种割裂的做法并无其他理论或实践上的可取之处。广东外语外贸大学土地法制研究院张凇纶副教授在《债权人视角下的担保制度——兼论中担保制度的立法构想》一文中,从债权人的视角出发,重新审视了担保制度的经济动因,考察担保制度的现代发展,认为应以《民法典》的编纂为契机,打破物保与人保的隔阂,实现多样性与流通性的制度整合。
一、作为缔约考量因素的担保

担保物权性质之争与考问

担保是缔约之际当事人所考量的经济以及法律因素,它涉及到双重功效,一是担保价值,二是基于担保人不愿丧失担保资产而带来的激励作用,其本质是信用强化机制,物保与人保都只是实现信用强化这一目的的手段。担保的真正作用并不仅发生在债务关系的履行阶段,而是在更早的缔约阶段。

在大陆法系国家和地区,对担保物权的性质没有形成统一认识,主要有物权说、债权说和中间权利说三种不同观点。但这三种观点都值得商榷。

市场中的债权人重视的并非权利形式而是实际收益与风险,因此当既有的担保制度无法满足当事人的需求时,当事人必然另寻它途甚至规避法律,例如很多有名合同往往会成为实现担保的角色,租赁合同就是典型一例。由此可见,担保制度不是当事人遵循的规则,而是其选择适用的工具。担保完全取决于债权人与债务人的意思自治,是否要提供担保、如何担保以及担保的内容都应取决于当事人自行安排。因此,担保必然呈现多样化的态势。

首先,直接支配性和排他性是物权的本质属性,而担保物权不具备任何支配的效力。“用益物权支配物的使用价值,担保物权支配物的交换价值”的说法值得商榷。政治经济学中商品的二重性是使用价值与价值,在商品交换之前并无现实的交换价值,支配无从谈起。且在很多情况下,抵押权对实现债权依然毫无价值。可见,担保物权不是物权。

二、物保与人保的统一:现代市场担保的要求

其次,担保制度增加了债权实现的可能性,但是二者有根本区别:第一,担保物权的实现不需要担保人的辅助行为;实现债权则需要。第二,担保物权表现为对担保物的优先受偿;债权则表现为债务人履行义务。第三,担保物权表现为特定财产上所负担的有限责任;债权则是一般财产上负担的无限责任。所以,担保物权也不是债权。

现代市场中担保的多样化

最后,中间权利说的几种理论都在强调:担保物权是介于物权和债权之间的一种中间性权利,是典型的骑墙派。作为一种保障债权实现的外在附加方法或者手段,担保本身就包括债权方式和物权方式的担保,固守物债二元体系将使得不具有典型性的担保方式无处可去。

现代市场实践为担保的多样化提供了基础,同时也在推动这一趋势的深化发展,具体体现在:第一,担保主体多样化。在人保领域,除银行外的其他金融机构如保险公司开始介入。第二,担保对象多样化。这一点在动产抵押领域体现得非常明显。第三,担保方式多样化。一方面如租赁、合同抵消制度等很多制度都可以起到担保的作用,另一方面当事人会借助非担保法上的合同条款来实现担保,如消极质押和附属条款。第四,担保产品多样化。金融市场的发展使借贷开始趋向于资本市场,担保的投资意义明显上升,投资者不再直接面对借款者,而是由中介机构或者借助资本市场寻求最佳的投资组合,这就使得担保产品丰富化,出现了浮动利率抵押、可调整利率抵押、无折扣抵押以及气球式抵押等。而物权法定之下的传统物权法与担保制度的多样化之间存在颇多隔膜。

担保制度的本质——确定债务履行顺序的制度工具

担保制度的自由性

优先受偿性是担保物权的应有之义。但它只是增加受偿的可能性,并不能保证债权必然实现。其不会直接给担保权人带来财产上的利益,只是一种确保债权实现的方式和手段,是保障债权的履行而用以确定履行顺序的制度安排。同一债权可以同时存在多种担保方式。但不能由优先受偿性进一步认为抵押权是优先权。其实,关于物权的优先性并没有获得一致认同,正式出台的《物权法》也废弃了草案中物权优先于债权的规定。担保物权优先于债权的实质只是有担保的债权优先于普通债权。而且,优先权的提法也无法解释抵押权之间的先后顺序之分。

在物权法中规定担保实为一种过时且失当的选择。担保物权并非物权,担保支配的对象并非传统民法所理解的物,而是包括物权在内的有价值且可交易的财产权利,这是担保与物权最为关键的区别。

二、担保制度的历史演变及当代诉求

应当看到,市场主体往往会有规避担保法或物权法的动机,会以非传统的方式进行担保活动。并非当事人要按照法定的担保方式比如让与担保进行买卖才能享有担保的效力,而是法律要在发生纠纷之后,综合判断交易的内容与当事人的意图是否具有担保的意蕴。但在传统民法中,物权法是最能设计条条框框的法部门,物权法定和担保制度的自由性大相径庭。一个典型范例是流质契约,传统民法严格禁止流质契约。但流质条款等于通过降低债权人的变现成本和更好清偿意愿的表达而获得了更好的缔约机会,立法的禁止剥夺了这一机会,挤压了当事人意思自治的空间,加大了债务人的缔约成本。流质完全应当由当事人自己约定,法律要做的是公示和明确权利对抗规则。

担保制度的历史演变

担保的可流通趋势

1804年《法国民法典》首次完成了担保方式的聚合,担保制度规定在第三编“取得财产的各种方法”中。由于《法国民法典》没有严格地区分“物”和“物权”概念,抵押权和质权被作为债权的担保纳入债法体系,也没有规定留置这种担保方式。将抵押、质押和留置归入担保物权始自1897年《德国民法典》,其在物权编中规定担保物权,明确了担保物权的物权性质。

传统上物保和人保的区隔,已经无法满足金融市场对担保可流通的需求。在现代商业世界看来,人保最大的优势就在于其灵活性和流动性,尤其是当银行等保证人的信用相当稳定之时。物保虽然看似稳定,但较麻烦且流动性不强。物保的流通可能的途径之一是美国的二级抵押市场,其核心在于借助债权流转的工具实现不动产抵押的可流通。而其意在减少交易成本以及市场准入的门槛,借助并推动的正是标准化进程。

担保制度的当代诉求

因此,要求标准化的可流通和多样化之间蕴含着潜在冲突,现代担保制度应当着力平衡多样化和可流通的市场需求,这就意味着放弃人保和物保的割裂,建立统一化的担保制度。

借由担保制度提升信用或降低授信风险,是现代社会中拓展经济活动的一大手段,应充分尊重私法自治原则。然而,物权法中的物权法定原则成为担保方式发展的桎梏。物权和债权的二元划分与物权法定原则相辅相成,但物权法定原则也存在缺陷。我国严格的物权法定主义下,对物权种类和内容的规定严重供给不足,以至于在实践中广泛应用的新型担保方式无法得到认可。

三、统一的担保制度:平衡多样化和可流通的市场需求

三、担保制度在民法典中独立成编之证成

在现代社会的市场实践中,债权人和债务人在具体场合之下需要特定的担保产品,但“人保-物保”的结构显然不能满足:首先,只有“物保”才有对世效力,在物权法定之下,这肯定无法满足现实对担保效力的需求;其次,物保在清偿中被认为具有优先于人保的效力,如《担保法》第28条。这等于否定了债权人对担保的自由选择权。从债权人的角度讲,应当充分承认债权人的选择权限,这不仅会敦促保证人在缔约之际更为谨慎,减轻司法成本;更会对债权人实现真正的保护。

担保制度在民法典中的不同定位模式

传统民法理论的桎梏遮蔽了物保和人保的一致性。人保是针对较不稳定的信用财产而做出的清偿承诺;“物保”源自以特定物或其他特定财产权优先清偿债务的承诺,而公示则是对这一承诺的法定强化方式。人保和物保实际都是“财产清偿债权”的承诺,其效力之差别并非源自法律性质,而是源自承诺的内容。每一个承诺,都会在具体的市场情境之下,针对包括具体的信用财产或者具体的物权或其他财产权在内的具体财产而体现着不同的市场价格,进而纳入债权人和债务人缔约的考量范围。这足以抹平人保与物保之间的鸿沟,为统一化的担保制度提供充分的理论支持。现代社会所需要的,是功能化而不是概念化的担保制度。

1.大陆法系国家对担保法的不同定位

担保制度需要在商业实践中实现多样化与可流通之间的平衡,即在债权人之利益和风险间的取舍与平衡。尽管看上去存在冲突,但多样化和标准化具有相同的取向:多样化增添了担保双方的选择可能性;而可流通性所要求的标准化则增添了担保的盈利能力和风险与成本降低。进一步讲,多样化和标准化处于不断流变的动态状态:标准化需要在多样化基础上的单一化,而非人为的和硬性的单一化;标准化是市场主体在多样化中进行长期选择与实践之后的结果。只有多样化才能促进标准化,硬性的标准化可能并不符合当事人的个别利益,更会引发对规则的规避;反过来,标准化和可流通也不能拒斥多样化,因为不可能设想所有人的偏好完全一致。标准化是多样化实现之后的发展,而多样化则是标准化随时可能的下一步;标准化基础上的多样化有助于风险的降低。

大陆法系国家的担保制度体系可分为法国模式与德国模式。法国模式将各种担保方式作为保障债权实现的手段集中规定,不注重对物权和债权的区分;制度功能上,物保与人保都强化了财产流转的信用目的。德国模式根据担保方式的不同分别在物权编和债权编中规定,对不同性质的担保予以区分;制度功能上,不仅为债权提供担保,更是以担保物的价值作为投资标的直接参与企业融资。

结论:担保未来的立法构想

2.我国学理上对担保法的不同定位

为了实现担保多样性与可流通性的制度整合,最激进的做法是在《民法典》中将担保制度独立成编;折中一点的改进是参考德国《民法典》,经过修改将担保纳入总论;但最现实的做法,是在民法中对担保制度进行简约化处理,在充分考虑意思自治和债权人利益的基础上,将其留给商法或其他特别法进行更为详实和合适的规定。未来的《民法典》要贯彻物保与人保平等的规则,并且二者的条文能够实现交叉援引,物权编对担保的规定应尽量减少效力性的强制认定并广泛配备但书,以便为未来的商事特别法留下空间。

我国学理上对担保法有二元定位说、债权定位说和独立定位说三种不同的定位。二元定位说主张将担保物权规定于物权编,保证和定金规定于债权编。这一学说存在如下问题:首先,担保权与对物直接支配的物权具有本质上的不同,其被纳入物权法体系的理论基础丧失;其次,割裂物保和人保,则其间的冲突难以协调;最后,物权法定原则压缩了担保制度的发展空间。债权定位说主张将担保物权和保证、定金均规定于债权编,亦存在问题:首先,债权说不成立,则该说同样丧失了理论基础;其次,此种编排体例会导致对担保权性质的错误认识,以及造成债编条文的膨胀。独立定位说主张在民法典中设立独立的一编对担保进行规定。但不同学者对于如何构建独立的一编又有不同看法,且独立的程度各有差异。

[ 参考文献 ]

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